[ 민법 ] 관습법에 대하여 논하라

 

관습법에 대하여 논하라.

 

관습법은 - 사회에서 자연적으로 발생한 관행 또는 관례가 대다수인의 법적 확신에 의하여 법규범으로 승인되어 지켜지고 있는 규범이다. 관습법은 법원에 의하여 최종적으로 확정되며,

- 우리 민법 제1조 - 에는 관습법의 법원성을 인정하면서도 성문민법에 대하여 하위에 있는 법원으로 규정하고 있다.

관습법이 법원으로서의 인정근거는 승인설이 있다. 이는 입법자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 법으로 승인하였기 때문에 법원이 된다는 학설로 - 관습법은 오직 성문법에 위반하지 않는 한도 내에서만 적용가능하며 - 법은 국가만이 독점적으로 제정하는데, 법의 역사적 발전을 무시한 학설이라고 한다.

 

3. 관습법의 성립요건과 성립시기는

(가) 관행의 존재

(나) 일반인이 그 관행을 법규범이라고 확신을 가질 정도 - 법적 확신

(다) 관행이 헌법정신에 반하지 않아야 한다

는 3가지 요건이 있으며,

 

(2) 성립시기 - 관습법의 성립시기는 관습에 법적 확신이 있었다고 인정되는 때라고 할 것임.

 

4. 관습법과 사실의 관습의 차이

 

(1) 민법 제1조와 민법 제106조22) - 사실인 관습이 성문민법인 임의법규에 우선하는 것으로 규정

(가) 관습법 - 법적확신에 의해 지지되는 법, 이를 위반하면 상고사유, 법원의 직권조사사항.

(나) 사실인 관습 - 법적 확신이 없는 사실로서 법률행위 해석의 하나의 표준이 될 뿐, 위반하여도 상고사유 안됨. 당사자의 주장이 있어야 함.

 

(2) 검토 - 관습법은 법률사실에 적용되는데 반하여, 사실인 관습은 사실로서 법률행위 해석의 표준이 될 뿐이다.

 

(3) 판례23) - 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 법적확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 · 강행되기에 이른 것이나, 사실인 관습은 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로 승인된 정도에 이르지 않은 것이며, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는데 반하여, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없고, 법률행위의 당사자 의사를 보충함에 그치는 것으로 판시하고 있다.

 

5. 관습법의 효력

(1) 관습법의 효력에 관한 역사적 변천

(가) 고대 · 중세 - 법이 도덕 · 관습 등의 사회규범과 확연히 구분되지 못하였으므로 관습법에 당연히 법원성 인증 - 효력도 강력

(나) 18C 말 19C 초 - 근대 중앙집권적 국가의 확립을 위하여 모든 입법권을 국가가 장악하려는 정치적 상황 - 관습법 효력을 부인 - 프로이센일반주법, 프랑스민법전 등이 관습법부인주의를 취함.

(다) 그 후 독일민법시행법 · 그리스민법 - 관습법과 동등한 효력, 스위스민법 · 민법 - 보충적 효력

 

(2) 관습법의 효력에 관한 학설 대립

(가) 보충적 효력설 - 성문민법의 흠결을 보충해 주는 효력을 가질 뿐 - 판례24) - 성문법과 다른 관습법이 있다 하더라도 그 관습법은 법으로서 효력을 가지지 않는다. 비판 - 성문법과 다른 관습법이 있다는 것은 성문법의 경화에 따른 사회 수요 맞추는 것이 불가능하다는 것. - 법률혼을 규정하였지만, 학설 · 판례는 사실혼을 법률상 보호하는 데 이견이

없음.

(나) 변경적 효력설 - 대등 내지 성문민법을 개폐할 수 있다는 설 - 성문법과 관습법의 관계는 후법이 선법에 우선한다는 법적용원칙에 따라 결정

- 법적 안정성을 해치는 문제

 

- 민법 제1조 (법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다. - 성문민법의 하위규범으로 규정

- 민법 제185조 (물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다. - 대등하게 규정

- 상법 제1조 (상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.