실종선고제도에 대하여 논하라
[III] 실종선고
1. 의의 - 부재자가 생사불명상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고에 의하여 사망으로 의제하는 것. 실종선고를 받은 부재자를 실종자라 한다. ->재혼가능, 상속 개시 등 - 많이 사용되지는 않음.
2. 실종선고의 요건
(1) 실질적 요건
(가) 부재자의 생사불분명 - 생존 · 사망 모두 증명 못하는 상태.
(나) 실종기간의 경과120) - 생사불명이 일정기간 계속되어야 한다.
1. 보통실종 - 실종기간 5년(27·1) - 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기로부터 5년
2. 특별실종 - 전지에 임한 자에 대한 전쟁실종, 침몰한 선박 중에 있던 자에 대한 선박실종, 추락한 항공기 중에 있던 자에 대한 항공기 실종, 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자에 대한 위난실종 등 - 실종기간은 1년: 전쟁이 종지, 선박의 침몰, 항공기의 추락, 위난의 종료 시점이 각 기산.
(2) 형식적 요건
(가) 청구권자의 청구 - 이해관계인이나 검사의 청구가 있어야 한다. 이해관계인으로는 배우자, 상속인, 채권자, 수증자, 법정대리인, 재산관리인, 보험금수취인 등과 같이 실종선고청구에 대하여 법률상이해관계를 가지는 자를 말함. 검사 - 공익의 대표자로서 청구권자로 인정
(나) 공시최고 - 실종선고의 청구를 받은 가정법원은 6개월 이상의 공고를 하여, 부재자 및 부재자 생사에 관하여 알고 있는 자에 대하여 신고하도록 공고하여야 한다. 이 공시최고기간이 지나도록 신고가 없으면, 실종선고를 하게 된다(임의적이 아니라 필연적).
3. 실종선고의 효과
(1) 사망의 의제 - 사망한 것으로 의제, 사망의 효과를 저지하기 위하여는 실종선고를 취소하여야 한다. - 모든 사람에 대하여 절대적으로 효과가 발생.
(2) 사망의제시기 - 사망으로 간주되는 시기 - 실종기간만료시주의를 취함.
(3) 사망으로 보는 범위 - 종래의 주소 또는 거소를 중심으로 하는 사법상 법률관계(재산법상 · 가족법상 모두)를 종료케한다. - 권리능력 박탈이 아님. - 공법상의 선거권, 피선거권의 유무나 범죄의 성부 등에 아무런 영향없음.
4. 실종선고의 취소123)- 실종자의 생존 기타의 반증이 있어도, 그것만으로는 사망의 효과를 번복할 수 없다. - 그렇게 하기 위해서는 실종선고를 취소하여야 한다.
(1) 실질적 요건 - 다음의 세가지중 하나의 사실이 있는 경우
(가) 실종자가 생존하고 있다는 사실
(나) 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실
(다) 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실의 증명
(2) 형식적 요건 - 본인, 이해관계인 검사의 청구
(3) 실종선고취소의 효과
(가) 원칙 - 실종선고의 소급적 무효 - 실종선고가 처음부터 없었던 것으로
(나) 예외 - 선의자의 보호 - 취소전에 선의로 한 행위는 그대로 유효 - 무과실은 요건이 아님.
(다) 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
(라) 단독행위 - 다수설 -행위자가 선의이면 상대방의 선의 악의 관계없이 유효 ; 소수설 - 행위자가 선의이더라도 상대방이 악의이면 악의의 수익자로서 책임이 있다는 설(김).
(마) 계약 - 다수설 - 관계당사자 전원이 선의인 경우에만 유효하며, 1인만이 악의인 경우에도 물건을 반환하여야 한다. ; 소수설 - 각당사자별로 개별적 · 상대적으로 판단하여 선의자는 보호받고 악의자는 반환하여야 한다
(바) 가족법상의 법률행위에도 적용되어 양당사자가 선의로 한 재혼은유효하고 전혼이 부활되지 않는다.
