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Ⅶ. 법의 적용과정을 설명하라
1. 법 적용의 의의
법의 해석에 의하여 확정된 의미내용으로서 사회현상인 개별적 구체적 사실에 대하여 법적 가치판단을 행하는 작용인데, 이것을 법의 적용이라고 한다. 법의 적용은 단적으로는 ‘법규의 구체적 사실에 사실에 대한 발현’이며 그것은 재판에 의하여 행하여지는 것이 아니고 행정작용에 의하여서도 행하여진다.
이와 같이 법의 적용은 국가기의 기관인 법원이 구체적 사실에 대하여 법에 따라 가치판단을 하는 것인데, 그것은 소송이라는 절차에 의하여 행하여진다.
법원은 소의 제기에 따라 그 구체적 사실에 대하여 법을 적용 판결하는데 판결이라는 결론을 도출하는 3단 논법의 형식으로 행하여 진다.
법 적용 과정은 사건의 발생 -> 사실관계의 확정 -> 법의 발견(해석) -> 법의 적용 -> 사건의 해결로 이루어 져 있다. 법을 적용하려면 반드시 사건이 발생하여야한다.
2. 사실의 확정 - 법규를 적용하려면 먼저 소전제가 되는 사실을 확정하여야 한다. 사실을 명확히 확정하지 못한다면 거기에 대하여 어떠한 법규를 적용할 것인지 확정하지 못한다. 이와 같이 사실의 확정은 법을 적용하는데 있어서 매우 중요한 과정이다.
2-1 사실의 입증 : 사실의 확정은 사실 문제로서 증거에 의하여 행하여져야한다. 재판에 있어서 사실의 존부에 관하여 확신을 얻게 하는 자료가 증거이며, 증거는 원칙적으로 그 사실을 주장하는 측에서 입증하여야하며, 이것을 입증책임이라고 한다. 대부분의 입증은 증거로 이루어진다.
2-2 사실의 추정 : 확정되지 못한 사실을 우선 사실대로 확정하여 법률효과를 발생시키는 것을 사실의 추정이라고한다. 반증을 들면 추정의 법률효과는 발생하지 않는다. 이는 상대적 법률효과라고 하며 민법 30조 (동시사망추정), 민법 844조 1항 (처가 혼인 중에 포태 임신한자는 부의 자로 추정한다) 라는 조항이 있다. 여기서 844조 1항은 만일 부의 자가 아님을 입증한다면 추정된 효과는 생기지 아니한다. 이것은 당사자의 입증의 번거로움을 면하기 위해 우선 사실대로 확정하는 것이다. 반증을 들면 추정된 효과는 생기지 않는 점에서 본다(간주한다)와는 별개이다.
2-3 사실의 간주 : 공익 또는 그 밖의 이유로 사실 여하를 불문하고 법에 의하여 일정한 효과를 부여하는 것을 간주라고 한다. 반증을 가지고 법규가 의제한 법률효과를 번복할 수 없다. 이를 절대적 법률효과라 한다. 법문에서 간주한다 혹은 본다 라는 용어를 쓰고 있다. 예를 들어 민법 28조의 실종의 선고를 받은자는 전조기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다‘라고 규정한 것은 그 예이다. 그런데 간주는 추정과 달라서 반증을 가지고도 법규가 의제한 효과를 뒤집을 수 없다. 전자의 경우 실종선고는 사망한 것으로 추정하는 것이 아니라 사망한 것으로 간주해 버리므로 그 실종선고가 사실과 다르다는 것이 후에 입증되더라도 취소의 절차를 밟지 않는 한 사망이라는 법률적 효과를 소멸시키지 못한다. 이를 볼 때 사실의 확정에 있어서 추정보다 간주의 효력이 더 강함을 알 수 있다.
실종선고의 효과는 보통실종 5년, 특별실종 1년이다.
3. 법의 발견(해석)
이렇게 구체적 사실이 확정되면 그다음에는 그 사실에대가 적용할 법을 발견하여야 한다. 법의 의미 내용을 명백히 할 필요가 있으며 그것이 바로 법의 해석이다. 법을 구체적으로 적용하기 위하여 법규의 의미를 체계적으로 이해하고 법의 목적에 따라 규범의 의미를 명확히 하는 이론적 기술적 조작이다.
특히 성문법에서 법의 내용의 추상성과 일반성으로 인하여 현실사회의 개별 구체적인 사건에 법을 적용하기 위해서는 반드시 거쳐야 할 중요한 문제이다. 이것이 바로 법해석의 중요성이라 본다.
3-1 법 해석의 단계
문리해석 -> 논리적 해석 -> 체계적 해석의 순서로 진행된다.
문리해석: 문자의 사전적 의미대로 하는 해석으로 언어학적 해석이다. 논리적 해석은 법 전체의 구조, 입법취지 및 목적, 연혁 등을 고려한 해석이다. 체계적 해석은 타법과 관계성과 관련한 해석, 통일적 법체계성 유지, 즉 타법과의 모순 배제이다. 체계적 해석은 대표적으로 헌법합치적 해석이 필요하다고 할 수 있다.
3-2 법해석의 방법은 유권해석과 학리해석이 있다.
유권해석은 1)입법해석 대표적으로 민법 98조 물건의 개념에 관한 해석, 2)행정해석, 3)사법해석 최종적인 유권해석이 있다.
학리해석은 학설상 해석으로 구속력은 없으나 사실상 재판 입법에 영향력을 행사한다. 일반적으로 법의 해석이라 함은 이것을 지칭한다.
학리해석은 문리해석과, 논리해석으로 나뉜다.
논리해석은 확장해석 축소해석 반대해석 보충해석 물론 해석 유추해석이 있다. 여기서 유추해석은 어떤 특정한 사항에 관하여 법에 규정이 있으나 이와 유사한 다른 사항에 관하여 규정이 없는 경우에 공통적 요소를 발견하여 동일한 법리가 타당하다고 생각 될 때 후자에 R대하여 전자의 규정을 적용할 수 있도록 하는 해석이다. 다만 형법에서는 죄형법정주의에 입각한 유추해석금지의 원칙이 존재하기 때문에 철저히 배제하며 이는 형법은 인간의 신체를 구속하거나 형을 가하는 법이기 때문에 그러하다. 유추해석은 확장해석의 한 종류로 보는 이도 있으나 기존의 법이 존재해서 더 넓게 해석하는 확장해석에 비해 유추해석은 법규정이 없지만 이와 유사한 규정을 끌어오는 것이므로 그 본질이 다르다.
4. 법의 적용은 판결로써 이루어 지며 법을 적용하는 기관은 오늘날 대다수 법원에 의하게 된다.
법의 적용을 끝으로 사건이 해결되고 법의 적용 과정은 사건의 종결로써 끝이 난다.
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