1.서론
1)죄형법정주의의 연혁
죄형법정주의의 사상적 기원은 1215년 영국의 존왕이 공포한 <대헌장 Magna Carta>에 있는데, 제 39조 “어떠한 자유인도 동등한 신분에 있는 자의 적법한 재판이나 국법에 의하지 아니하고는 체포, 감금, 재산박탈, 법적 보호의 박탈, 추방을 당하지 아니하고 폭력이 가해지거나 투옥되지 아니한다.”에서 찾아볼 수 있으며, 이 헌장은 1628년 권리청원과 1689년의 권리장전에 계승되었다고 하며, 당시 영국 전주민의 약 13%의 소수의 사람만 누릴 수 있었다고 하니, 연혁적 의의에 중점을 둔다고 할 수 있다.
이 사상은 그 뒤 미국과 프랑스에도 영향을 주어 1787년 미국 연방헌법 제1조 제9항 “어떠한 형사사후법도 제정되어서는 아니된다” 1789년 프랑스혁명의 인권 및 국민권선언 8조 “법률은 절대로 필요한 형벌 이외를 규정하면 안된다. 누구나 행위 이전에 제정, 공포되고 적법하게 법률로 적용한 것에 의하지 않고는 처벌당하지 않는다.”라고 규정하였다. 이 사상은 1810년의 나폴레옹형법전을 비롯하여 세계 각국의 헌법과 형법에 규정되었다고 하며, 오늘날 세계각국은 거의 예외없이 죄형법정주의를 채택하고 있다.
2)죄형법정주의의 주된 내용.
과거의 죄형전단주의아래에서는 범죄와 형벌이 재판관의 자의에 의하여 결정되었고, 따라서 개인의 자유와 권리가 부당하게 침해당하기 일 수 였다. 하지만 위와 같이 사상적 발전을 통해 지금의 죄형법정주의가 탄생하게 되었고 현대의 죄형법정주의란 “일정한 행위를 범죄로 하고 이에 대하여 일정한 형벌을 부과하기 위하여는 반드시 행위시 이전에 명확히 제정 공포된 성문의 법률을 필요로 한다는 원칙”을 말한다. 이 주의는 보통 ‘법률이 없으면 형벌이 없다.’ 또는 ‘법률이 없으면 범죄가 없다.’라는 격언으로 불리어 왔으며, 이 격언의 뜻은 법률로 범죄와 형벌을 규제한다는 뜻. 즉 다시 말해 사회에 있어 아무리 비도덕적인 행위라 할지라도 법률에 규정되어 있지 않으면 범죄가 성립되지 않으며, 또 국가가 이를 처벌할 수 없다는 것이다. 또, 국가가 어떤 자의 행위를 범죄로서 법률상 규정하였다 하여도 처벌하는데 있어서는 법률로 규정된 형벌에 의해 처벌해야 한다는 것이다.
이러한 사상은 형법의 보장기능, 즉 국가기관에 대하여 국민의 권리를 보장하자는 데 있다. 이 원칙은 근대적인 자유주의 인권사상을 바탕으로 발생되어 확립되었다.
3) 사상적 배경과 현대적의의
죄형법정주의는 계몽적 자유주의에 입각한 것이지만, 체계적이고 법이론적 면에서는 삼권분립론(권력분립원리)와 심리강제설이 주된 사상적 배경이 되어 있다.
1. 삼권분립론은 재판을 입법부에서 제정한 법률에 구속시켜 개인을 법관의 전단으로부터 보호하려는 주장이 형사재판에 있어서 범죄와 형벌을 미리 법률로써 규정하여야 한다는 것이다.
2. 심리강제설은 본래 인간이란 불쾌를 피하고 쾌락을 추구하는 동물이므로, 범죄의 쾌감을 형벌의 불쾌감에의해 억제될 수 있으려면 미리 법률로써 범죄와 형벌을 명확히 규정하여야 한다는 주장이다.
삼권분립론은 개인의 자유를 보장한다는 데 장점이 있지만 사회적 이익의 보호를 간과하는 결함이 있고, 심리강제설은 인간이 항상 이성으로 행동하는 것만은 아니라는(특히 범죄인의 경우) 사실을 간과한 잘못이 있다. 다만 이러한 이론적 배경의 약점에도 불구하고 죄형법정주의가 형법의 지도원리로 그 생명을 지속하고 있는 것은 이 인간의 자유, 기본적 인권의 사상에 터잡고 있기 때문이다.
삼권분립론은 “개인의 자유를 보장하려면 범죄와 형벌을 입법부가 미리 법률로써 명확히 규정하고 사법부의 형사재판은 이 법률에 엄격히 구속되어야 한다”고 몽테스키외(Montesquieu 1689-1755)와 베까리아(Beccaria 1738-1794)가 주장했다.
심리강제설은 “범죄에 의해서 얻어지는 쾌락과 범행에 대한 형벌이 가져오는 불쾌를 계산해서 심리적으로 범행을 억제하게 된다”고 포이에르바하(Anselm von Feuerbach, 1775-1833)이 주장했다. 하지만 이 주장은 모든 인간을 잠재적 범죄자로 보는 경향이 있다는 단점이 있다.
임웅 교수님의 <형법총론>책 p19 3단락 5번째줄을 에 의하면 “ 이 두가지 이론은 사상적 배경으로서 소개되고 있을 뿐 오늘날 크게 중요시 되고 있지 않으며, 궁극적으로는 국가형벌권의 자의적 행사와 남용으로부터 국민이 부당하게 처벌되지 않도록 개인의 자유와 권리를 보장하고자 하는 법치주의 사상적 정치적 의의가 최형법정주의의 불변의 핵심을 이루고 있다”고 서술하고 있다.
죄형법정주의가 형법에 있어서 법치주의 구현이라면, 형식적 법치주의로부터 실질적 법치주의에로의 시대적 이행에 발맞추어 죄형법정주의도 고전적 의미에서 현대적 의미를 띈 것으로 변모하지 않을 수 없다고 하겠고, 형법의 “내용상의 적정성”이 요구되고, 또한 죄형법정주의가 단순히 형법적용 내지 형법해석상의 원칙으로서만이 아니라 형사“입법”에 대한 제약원리로서도 강조되고 있는 것이 오늘날의 상황이라고 하겠다. (임웅 <형법총론> p19 마지막단락 완전인용하였음)
현대에서는 죄형법정주의의 하위원칙(파생원칙) 중에 명확성의 원칙과 적정성의 원칙이 형법학에서 주목받고 있다.
2. 본론
죄형법정주의의 파생원칙
죄형법정주의의 파생적 원칙은 모두 일정한 사항을 금하는 것이므로, ‘부정적 원칙’이라 할 수 있다. 전통적으로 법률주의, 소급효 금지의 원칙, 유추적용금지의 원칙, 명확성의 원칙이라고 하는 파생원칙을 그 내용으로 하고 있으며, 죄형 법정주의의 현대적 의의에 맞추어 <적정성의 원칙>이 새로이 논의되고 있다.
1) 법률주의 (성문법주의, 관습형법의 배척, 관습형법금지의 원칙)
범죄와 형벌은 ‘법률’로 정해지지 않으면 안된다. 여기에서 법률이란 국회에서 제정한 형식적 의의의 법률을 뜻하며, 형법의 법원은 법률에 국한된다. 그러나 관습법 등이 행위자에게 유리한 방향으로 영향을 미치는 경우 예컨대 위법성조각사유가 되어 범죄의 성립을 조각한다거나 형벌을 감경하는 경우에는 죄형법정주의이 취지에 반하지 않으므로 허용된다고 보아야한다.
2) 형법불소급의 원칙(소급효금지의 원칙)
형법은 효력발생 이후의 행위에만 적용되고, 시행되기 이전의 행위에까지 소급하여 효력을 갖지는 않는다. 만일 사후입법(소급입법)에 의하여 행위시에 적법이었던 행위를 행위 후에 범죄로 만든다면 죄형법정주의의 정신은 근본적으로 무너지고 말 것이다. 국가는 일단 허용된 국민의 행동을 후에 위법한 것이라고 할 수는 없다. 그것은 법질서의 안정을 해할 뿐 아니라, 국민에게 행동의 기준을 잃게 만들 염려가 있기 때문이다. 하지만 이 원칙은 피고인의 이익을 지키기 위한 원칙인 까닭에, 피고인에게 유리한 경우라면 신법의 소급효가 인정되어야 할 것이다. “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다”(형법 1조 2항)고 한 것이 그런한 취지를 담고 있다.
특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치부착 등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항에서 “제5조 제1항의 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다”라고 규정한 것은 ‘위헌’이라고 생각하는 학자들이 많은데, 대다수 학자들은 보안처분 역시 형벌적 기능을 하기 때문에 소급효금지원칙을 주장하고 있다.
3) 유추적용금지의 원칙 [형법에서 절대해서는 안되는 원칙]
유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 관하여 그와 유사한 성질을 지닌 사항에 관한 법률을 해석 적용하는 것이다. 유추해석의 허용은 국가권력의 자의적 지배, 국민 자유의 부당한 억압을 초래하기 쉽다. 특히 형벌은 개인의 권리와 자유에 대한 예외적인 규정이기 때문에 가능한 한 협소하게 해석할 필요가 생기는 것이다.
유추라 함은 일정한 사항을 직접 규정하고 있는 법규가 없는 경우에 그 사항과 가장 유사한 사항을 규정하고 있는 법규를 그 사항에 적용하는 것을 말한다. 따라서 적어도 피고인에게 불이익한 방향으로 유추해석은 죄형법정주의의 요청상 허용되지 않아야 할 것이다. 다만 유추해석 금지를 엄격이 해석하면 형법법규가 새로이 현화하는 사회현상에 대응하지 못하는 점을 유의하고, 그에 대한 합리적 대책을 수립하여야 할 것이다.
4) 명확성의 원칙
가벌적 행위는 법률상 명확하게 정형적으로 규정되어야 한다. 형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일 때에는 법관의 자의적 해석이 쉽게 개입해서 죄형법정주의가 위태롭게 된다. 또 범죄가 명확하게 규정된 경우에만 국민의 입장에서도 형법상 어떠한 행위가 금지되는가를 예측할 수 있게 되므로 법적 안정성을 기할 수 있다. 형법이 의사결정규범 행위규범으로서 기능할 수 있도록 어떠한 행위가 금지되어 있는가를 국민에게 확실히 해 줄 수 있을 정도로 법문을 구체화 할 필요가 있다.
명확성의 원칙은 구성요건에서뿐만 아니라 ‘형사제재’에 있어서도 지켜져야 한다(구성요건의 명확화와 형사제재의 명확화). 형벌의 종류와 범위가 정해지지 않는 부정기형의 규정, 예컨대 “사람의 신체를 상해한 자는 형벌에 처한다”라는 식의 막연한 처벌규정이 죄형법정주의에 위배된다는 것은 자명하다.
절대적으로 부정기인 법정형과 선고형을 금지하는 죄형법정주의의 한 내용을 절대적 부정기형금지의 원칙이라고 하고, 상대적 부정기형은 오늘날 목적형사상에 입각하여 필요한 제도의 하나로서 부분적으로 채택활용되고 있다.
5) 적정성의 원칙
죄형법정주의란 행위시에 어떠한 내용의 형법이라도 존재하기만 하면 된다고 하는 워닉이 아니라, 실질적 관점에서 적정성이 갖추어져야 한다. 범죄와 형벌사이에는 적정한 균형이 유지되어야 하고(죄형균형의 원칙), 보안처분도 행위자의 범죄적 위험성에 대하여 적정한 비례가 지켜져야 한다(비례성의 원칙).
법률의 내용이 실질적 정의에 부합하는 적정한 것이어야 한다는 제2차 세계대전이후의 현대적 원칙으로써, 형식적 죄형법정주의를 넘어 실질적 죄형법주의(적정성의 원칙)가 오늘날 강조된다.
3. 결론
죄형법정주의가 국가의 자의적인 형벌권 남용으로부터 국민의 자유를 보장하고, 국가의 형벌권을 통제하기 위한 원칙이기는 하나 문제점;도 존재하고 있다. 근대적 죄형법정주의는 오늘날 문자 그대로 타당할 수는 없다. 입법적 국면에서 볼 때 법규정이 복잡한 현실에 대응하여 개괄화하는 경향이 생겨나고 양형에 있어서도 법관의 재량권이 점차 확대하여 가는 추세에 있다. 또한 응보형주의에서 교육형주의로 전환은 법관의 행동 제한을 완화시킨다. 이러한 여러 요소들은 죄형법정주의의 의이와 이념, 그리고 기능에 재고를 요청하고 있는 것이다.
참고문헌
『형법총론』-제 3절 죄형법정주의- 16p~38p (임웅, 법문사, 2014)
『형법학』-총론강의-(류기천, 일조각, 1980)
『두산백과』-죄형법정주의 / -죄형법정주의의 역사 / -죄형법정주의의 배경 /
-죄형법정주의의 파생원칙/ -죄형법정주의의 문제점
