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오상방위는
상대방이 나를 때릴생각이 없는데
때릴거라 착각하고
내가 먼저 주댕이 갈겼을때
그걸 오상방위라고 함.
오상방위는 형법이론이지만 형법 조문에는 없음.
서울의 어느 조모 교수가 형법 수업중.. 계속해서 형법 조문을 뒤적거리다 한 마디 함.
"어라? 오상방위가 몇조였더라..잘 못찾겠네.."
학생들 집단 멘붕.
"교수님 오상방위는 법률규정이 아니라서 조문에 없는데요?"
'오상방위의 전설' 자세한 이야기
2007년 1학기 형법총론 강의에서 조 교수는 사법고시 단골 기출문제인 ‘위법성 전제 사실에 대한 착오(위전착)’와 관련한 사례 문제를 제시했다.
※(일명 ‘오상방위’로도 불리는 ‘위전착’은 정당방위가 인정되는 상황처럼 위법성을 조각할 만한 객관적 사실이 존재하지 않는데도 행위자가 그렇다고 믿고 위법한 행위를 했을 때 법적 책임을 물을 수 있느냐와 관련된 문제다. 형법 총칙에는 이런 상황을 직접적으로 예견한 조문이 없다. 대법원은 1986년 판례를 통해 이를 정당방위와 유사하게 ‘죄가 없다’고 봐야 한다는 법리를 정립했다.)
조 교수는 살인과 관련된 위전착 사례 문제를 두고 06학번 한 학생에게 “갑의 죄책은 무엇인가”라고 물었다. 그 학생이 머뭇거리며 “살인죄…"라고 오답을 내놓자 조 교수는 “법률가는 조문에 근거해야 한다”며 훈계했다. 이 상황이 전설이 된 이유는 이어진 '현암사 사태'에 있다. 현암사는 각종 국가고시에 시험용 법전을 납품하는 출판사다. 학생의 잘못을 지적한 뒤 조 교수는 형법전을 뒤적이기 시작했고 “법전이 잘렸나. 이 법전이 파본인가”라며 혼잣말을 하다가 학생들에게 “올해 현암사 법전은 다 파본이네, 다른 법전 가진 학생 없나”라고 물었다. 이 상황을 지켜보던, 지금은 변호사가 된 한 여학생은 “오상방위 조문은 형법전에 없는 것”이라고 말하자 조 교수는 불쾌감을 드러냈다.
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