B. 형법
I. 형법의 이론
형법의 법률학적 고찰은 18세기 이후의 일에 속한다. 근대형법학의 시조 베카리아가 당시 행하여졌던 사회계약설에 입각하여 형벌권의 근거를 설명하고 중세의 포악한 형벌에 대하여 비판을 가하였다. (1764년) 이것은 개인본위의 또는 사회본위의 입장에서 행하여지게 되었다.
a. 개인본위 형법이론 - 고전학파, 구파 : 칸트, 헤겔, 포이에르바하
b. 사회본위 형법이론 - 근대학파, 신파 : 페리, 가로팔로, 리스트
1) 고전학파, 근대학파
(1) 고전학파 (응보형주의, 일반예방주의, 객관주의)
사람은 일정한 연령에 달한 때에, 정신에 이상을 가진 자 외에는 모두 이성에 따라서 행동한다고 하는 자유로운 의사를 가지고 있다.
범죄는 사람이 이성에 따라서 행동한다고 하는 자유로운 의사를 가지고 있음에도 그 이성의 요구에 반해서 행한 행위이다.
범죄는 자유의사의 소산으로 사람은 평등하게 자유의사를 가지고 있기에 형벌의 경중은 범죄의 경중에 따라서 정하여진다.
범죄와 형벌과의 관계는 단순한 법률현상으로서 일정한 범죄에는 필연적으로 일정한 형벌이 가하여 진다.
형벌의 본질을 응보로써 이해하는 응보형주의를 채용, 형벌의 기능으로써 범인 이외의 사회일반이 범죄에 빠지는 것을 위하.
예방하는 수단으로 해석하는 일반예방주의를 채용하고, 과형의 기초를 주로 범죄, 즉 객관적인 실해에 구하는 객관주의를 시인.
(2) 근대학파 (목적형주의, 특별예방주의, 주관주의)
사람은 모두 평등한 의사를 가지는 것이 아니다.
의사는 개인의 성격과 환경 개인적, 사회적 원인에 의해 결정되고 혹은 필연적 법칙에 의해 지배되는 것.
범죄의 본질은 그 개인적 또는 사회적 원인의 여하에 의존한다.
사회적 원인에 유래하는 범죄는 사회적 개량에 의해 제거해야 하고, 개인적 원인에 의한 것은 그 원인이 병적인 것, 관습적인 것,
그리고 우발적인 것과의 구별에 따라 적당한 방책을 강구해야 한다.
형벌은 범죄인에 대해 사회를 방위하는 수단이다. 그러므로 형벌의 재량에 있어서는 범죄인의 개인적 성격에 중점이 놓여야 한다.
형벌은 통상 범죄인에 대처하는 방법 중 하나에 불과하다. 그것은 형벌을 응보로서 이해할 것이 아니라, 장래의 범죄에 대해 사회를 방위하는 목적을 추구하기 위한 수단으로 해석하는 목적형주의를 채용, 범인의 위험성으로부터 사회를 방위하는 특별예방주의를 인정하고 과형의 기초는 범인의 인격 즉, 범인의 위험성에서 구해야 한다는 주관주의를 채용하는 것.
최근에는 점차 양자의 결론을 접근시키려는 노력이 행하여지고 있다.
2) 형벌이론
(1) 응보형주의
형벌의 본질을 응보라고 보고 자유의사를 가진 사람이 그 의사에 기인하여 일정한 해악을 일으켰으면 그에 대한 응보로서 이에 상응하는 해악을 되돌려 받아야 한다는 이론.
장점 - 형벌의 정도가 책임의 정도에 의해 제한된다는 점에서 범죄인의 자유를 보장한다.
단점 - 형벌의 수단성을 부정하기 때문에 형벌이 형사 정책적으로 필요한 목적에 기여할 수 없다.
(2) 목적형주의
형벌의 의미는 장래의 범죄를 예방하는데 있다. 형벌은 범죄를 방지하기 위한 예방의 수단. 사상적 배경은 인도주의와 사회주의 합리주의 및 공리주의사상의 결합에 있다고 볼 수 있다.
a. 일반예방주의 - 사회일반인을 위하하므로 같은 사건의 속출을 방지하는 장점이 있으나 범죄인의 재사회화의 노력에 미흡하며 일반의 위하를 위해서 범죄인 자신의 책임을 초과하는 형벌도 가능하므로 책임주의와의 충돌을 초래할 수도 있다.
b. 특별예방주의 - 범죄인의 사회복귀적 형벌집행을 가능하게 한다는 장점이 있는 반면에 사소한 범죄에 대해서도 위험성을 이유로 중한 형벌이 가능하여 국가의 형벌권을 적절히 제한 할 수 없다는 문제점이 있다.
II. 죄형법정주의 (p143~144)
포이에르바하 - “법률이 없으면 형벌도 없다.”
형벌은 법률로써 정하여지지 않으면 안 된다. 따라서 절대적 부정기형은 허용되지 않는다.
관습법은 형법의 법원이 되지 않는다.
형법은 소급효를 가지지 않는다.
유추해석은 형법상 허용되지 않는다.
