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기본권의 제한과 한계
머릿말
1. 의 의
우리 헌법은 제 10조에서 인간의 존엄과 가치를 천명하고 이를 위한 국가의 기본권 보장의무를 규정하고 있으며, 제11조 내지 제36조에서 구체적 기본권을 규정하고 제 37조 제1항은 자유와 권리의 포괄성을 선언하여 국민의 기본권을 보장하고 있다. 그러나 국민의 기본권은 절대적으로 무제한 무한계의 권리가 아니고 국민의 기본권은 그 자신이 소속하고 있는 전체사회와의 조화를 위해서 또는 그 공동체의 유지 및 발전을 위해서 제약됨된다. 그리고 인간다운 생활을 보장하기 위해 생존권적 기본권의 등장으로 상대적 권리로 변모하여야만 한다.
우리 헌법도 제 37조 2항에서 국민의 기본권 보장의 일반적 한계를 설정하고 헌법의 근거하에 법률에 의한 기본권 제한을 가능하게 하고 있다.
국민의 기본권은 국민 각자가 공동생활을 영위하고 있는 이상 타인의 합법적인 권리와 자유까지 침해할 수 있는 자유를 가질 수 없고, 타인의 자유와 양립할 수 있는 한도 내에서만 성립할 수 있다는 점에서 기본권의 성격자체에서 오는 일정한 내재적 한계가 있지 않을 수 없다.
본론
1. 기본권의 외부적 제한.
현행 헌법 제 37조 2항의 성격은 ‘국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다고 하여 제한 입법의 한계를 명시하고 있다. 그리고 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 하고 있다. 이러한 기본 제한의 일반원칙은 기본권 제한의 한계를 규정하는 기본권 보장규범으로서의 성격이 강조되어야 한다.
2. 제한의 대상
학설이 몇몇 있으나 자유권에 한정하는 설과, 기본권 전반으로 보는 설이 있다.
자유권 한정하는 설은 , 법률에 의하여 제한할 수 있는 제37조 2항의 기본권은 자유권만이라고 한다. 하지만 이 설은 타당하지 않다는 것이 우리 헌법교재의 다수 학자들의 의견이다.
기본권 전반의 설은 우리나라의 다수설로 여기서 말하는 자유와 권리의 제한은 기본권전반에 대한 제한원리라고 본다.
3. 제한 목적
1.헌법에 규정된 국가목적이다.
2.국가안전보장이다.
헌법 제 37조 2항에 의하면 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다고 규정하고 있다. 이 규정에 명시되어있는 국가의 1차적 목적인 국가안전보장은 무엇을 의미하는 것인가. 이에 대하여는 국가질서의 유지에 포함된다고 보는 설과, 국가의 존립과 안전에 관계되는 모든 경우에 해당된다고 보는 설. 광의로는 구가의 정통성의 유지 영토보전 국가기밀의 보호유지 국가기관의 보호등을 포함하고 협의로는 국가의 존립 헌법의 기본질서 유지만을 의미한다는 설등 다양하다.
3. 질서유지
우리의 기본권을 제한할 수 있는 질서유지란 국가의 소극적 목적으로서 사회공공의 안녕질서를 유지하는 작용이며, 경찰의 작용이 이에 속한다. 원래 질서유지는 공공생활의 안녕질서를 교란하는 장애를 제거하는 작용이었으므로 순수한 자유주의국가에서도 이러한 작용을 위한 기본권의 제한을 시인하여 왔던 것이다.
4. 공공복리
공공복리의 개념은 역사적으로는 절대주의 시대에 나타난 것이고, 이시대의 공공복리의 미명하에 강대한 국가권력이 국민생활의 모든 부분에 침투되었던 시대이다. 요컨대 공공복리는 사회구성원의 연대관계에서 사회적 약자를 특별히 보호하는 이념이라고 해석되며, 이러한 약자를 형상케 하는 국가시책에서 사회구성원의 전체가 이익을 볼 수 있는 상호관계라고 말할 수 있다. 이것을 관계설 또는 조화설이라고 하여도 무방하다. 따라서 헌법에 규정된 생존권적 기본권을 생활화함으로써 그 이념이 실현될 것이다. 공공복리의 국가목적으로 제정된 법은, 도로법, 산립법, 하천법, 항공법, 도시공원법, 토지수용법등이 있다.
4. 제한의 필요성과 비례성
국민의 모든 자유와 권리는 구가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한되는 것이다. 여기서 ‘필요한 경우에 한하여’라는 말은 이른바 필요성의 원칙을 의미하는 것이다. 영미법계에서는 명백하고 현전혼 위험의 이론으로 주장되고, 독법계에서는 권력의 남용을 방지하기 위해 비례원칙으로서 주장되고 있으며, 우리 대한민국은 비례원칙으로서 설명하고 있다.
‘제한과 필요’가 명백성에 있어서 정비례되어야 한다는 것이다. 또 하나는 제한과 필요가 적량에 있어서 정비례되어야 한다는 것이다. 사전억제금지, 기본권제한 입법의 명확성과 합리성 요구, 명백하고 현존하는 위험 등이 이론이 적용되어야 한다.
5. 제한의 형식
1. 헌법의 직접제한.
우리헌법 21조 4항 언론출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다는 직접제한 규정을 하였고, 제29조 2항에서 군인 군무원 경찰공무원의 국가배상청구권을 제한하였고, 제33조 2항에서 공무원은 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권인 단결권 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정해두었다.
2.법률에 의한 제한
모든 기본권은 결코 초국가적 자연권 그대로를 보장하는 것이 아니라 국가가 용인하는 한도내에서 주장될 수 있는 것이며, 그렇기 때문에 국가가 필요에 의하면 37조 2항에 규정된 국가목적을 위해 필요햐 때에는 법률제정으로 입법권으로서 제한 할 수 있다는 것이다. 즉 형식적 의미의 법률이 정하는 범위내에서 시인되고 보장되는 것이다.
3. 조약에 의한 제한
기본권은 국제조약에 의해서도 제한될 수 있다. 국제연합인권규약과 같은 조약은 오히려 기본권을 보장하기 위한 것이지만, 대체로 구각안의 개별적 조약은 기본권을 제한하는 성질의 것으로 나타나고 있다.
6. 특수상태의 제한
법치주의 원칙을 배제하는 특별권력관계와 비상사태하의 특별조치등을 말한다.
특별권력관계란 국민이 통치단체의 구성원인 까닭에 당연히 발생되는 관계가 아니라 특별한 법률상의 원인에 의하여 특별한 공법상의 목적을 달성하기 위한 범위내에서 포괄적으로 국가 또는 공공단체의 기관이 개인을 지배하고, 개인이 이에 복종하는 관계를 말한다.
비상사태하의 특별조치란 기본권의 제한에 있어서 국회가 제정하는 법률에 근거해야한다는 법치주의 원칙의 또한가지 예외로서 비상사태하의 특별조치에 의한 제한이 있다.
우리헌법은 이러한 비상권을 대통령의 권한으로 하는 동시에 그 종류를 긴급명령과 계엄선포의 두 가지로 하고 있다.
대통령은 내우 외환 천재지변 또는 중대한 재정 경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한의 필요한 제정 경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
비상사태하의 특별조치로서 계엄선포가 있다. 계엄은 행정권과 사법권의 전부 또는 일부를 군대의 권력에 맡기고 국민의 기본권 보장에 대해서도 특별한 조치를 할 수 있으므로 법률에 의한 젠한원칙의 중대한 예외가 되는 것이다.
결론
최용기 교수님의 사견으로는 기본권제한의 목적을 아무리 구체적으로 풀어봐도 그 불확정성을 면치 못하는 개념이고 이들 개념이 남용 될 때에는 국민의 기본권은 모래위에 있는 누각에 불과하기 때문에 이를 엄격히 제한적으로 해석되어야 한다고 하였다.
현행헌법에 국가안전보장이라는 문구가 더 첨가되었다고 하여 국민의 기본권을 법률로써 제한할 수 있는 국가의 권한이 이로 인하여 더 강화되었다고 볼 수 없으며, 질서유지도 공공복리에 방해가 되는 장애물을 그대로 방치하여 두면 국가사회의 존립을 위협할 만한 위험이 있을 때 한해서 질서유지라는 개념이 동원될 수 있다고 보는 것이 타당하며, 공공복리의 개념 역시 이를 엄격히 해석하여야하기 때문에 그 개념구성에 있어서 전체를 위해서는 개인은 희생도 감수하여야 한다는 전체주의사상은 절대로 배격하여야 하겠다.
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