[ 법학 - 불문법으로써의 관습법을 설명하라 ]

 

Ⅴ. 불문법으로써의 관습법을 설명하라

불문법이란 성문법과 대비되는 법으로써 성문법은 문장으로 표현되어 일정한 형식과 절차에 따라서 제정 공포된 법을 말한다. 반대로 불문법은 문장으로 표현되지 않고 사실상 관행으로서 행하여지는 것임으로 제정 공포 등의 절차에 의하지 않는 법이다. 사회가 복잡해지고 변화해 가는 오늘날에는 질서가 명확하여야 된다는 요청에서 성문법이 중요하다 하겠으나 성문법으로써 모든 생활관계를 다 규율하기에 적당치 못한 분야도 있는 것이므로 불문법의 중요성도 있다고 볼 수 있다. 불문법으로서는 관습법 조리 판례법 등이 존재하며 관습법에 대해 설명을 시작하겠다.

 

1. 관습법의 의의

관습법이라 함은 관습에 의하여 성립하는 불문법을 말한다. 어떠한 사항에 관하여 비교적 장기간 동안 동일한 행위가 반복되어, 이와 유사한 경우에 동일한 행위가 이루어질 것이라는 일반 다수인의 법적 확신이 주어진 법이다.

관습법은 법적 강제성을 갖고 있다는 점에서 아직 강제성을 갖지 못한 단순한 관습과는 명확히 구별된다.

 

2. 성립에 관한 학설

1) 관행설 - 어느 사항에 있어서 동일한 행위가 오랫동안 관행되면 그 관행이 관습법이 된다는 설 2) 법적 확신설(통설)- 다수인이 어느 관습에 따라 가는 것이 권리 또는 의무라고 확신할 때, 관습을 법이라고 확신할 때 관습법이 된다는 설, 3) 국가승인설 - 관습법이 형식적으로 유효한 법이 되기 위하여서는 국가의 승인이 요한다는 설이 존재한다.

 

3. 관습법의 성립요건

통설인 법적 확인설의 입장을 취할 때 관습법이 성립하기 위하여서는 다음과 같은 요건이 구비되어야한다.

1) 관행이 존재할 것 2) 관행은 법률로서 확신을 가지게 된 법적인 것일 것 3) 관행이 사회 질서에 위반되지 않을 것 4) 관습이 법령의 규정에 의하여 인정되는 것이나 또는 법령에 규정에 없는 사항에 관한 것일 것

 

4. 관습법의 효력

1) 개패적(변경적) 효력설

- 민법 106(사실인 관습) 법령 중의 선량한 푹속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사각 명확하지 않은 때에는 그 관습에 의한다. -> 법률문제 해석문제에 관한 임의규정 개폐능력인정

- 민법 185(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다. 관습법상 물권 인정(법률과 대등한 효력 인정)

2) 보충적 효력설 (통설)

민사에 관하여 법률의 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다 (민법 1)